Définir la notion de dépôt et en limiter la portée en fonction du risque
Cette entrée a été créée par:
Franz Grüter
Conseiller National
Créé le:16.06.2016
16.06.2016 - 16.3472
Étape:Propositions nationales
État du conseil:Liquidé
Le Conseil fédéral est chargé de définir le dépôt, au sens de l’article 1 alinéa 2 de la loi sur les banques (LB) et de l’article 2 lettre a de l’ordonnance sur les banques, et d’en limiter la portée en fonction du risque. L’interprétation que fait la FINMA du dépôt empêche le développement des start-up innovantes de la « blockchain », dont le modèle d’affaires est assimilé à une activité bancaire, alors que le principe de protection qui sous-tend la définition du dépôt n’exige pas une telle interprétation.
Développement:
Il importe pour son avenir que la place financière suisse reste en tête en matière de technologies financières. La « blockchain » (en français chaîne de blocs: rare) est l’une de ces technologies, comme le relève le Conseil fédéral dans son communiqué du 20 avril 2016. Elle permet de certifier de manière irréfutable l’exécution des transactions, grâce à l’historique exhaustif et inviolable de tous les échanges effectués entre les utilisateurs. Un grand nombre d’opérations, qui nécessitent aujourd’hui une intervention humaine, (par ex. un prestataire de services financiers) peuvent donc être conclues directement entre deux parties. Cette technologie a un grand potentiel. Celui ne peut cependant être exploité que si les innovations qu’il suscite peuvent être testées sur le marché. La Suisse a les atouts pour devenir un leader mondial dans le domaine des start-up de la « blockchain ».
La large interprétation faite aujourd’hui du dépôt, au sens de la législation bancaire, empêche ce développement en Suisse parce qu’elle conduit à considérer inutilement de nombreuses start-up actives dans les « blockchains » comme des banques.
La définition du dépôt est fondée sur la protection du déposant. Or la définition faite aujourd’hui du dépôt oblige également des entreprises, qui n’ont pas le statut de banque, à se conformer à de nombreux devoirs de diligence et à prévoir des fonds propres se chiffrant en millions de francs. Ces exigences sont excessives pour les start up Fintech, d’une part parce qu’une licence bancaire n’est pas nécessaire pour protéger le client qui souhaite recourir aux prestations d’une « blockchain » et, d’autre part, parce qu’aucune start-up n’a les moyens de posséder une licence bancaire.
Sachant que la FINMA est en train d’élaborer une licence bancaire « light », la définition du dépôt devra être limitée de sorte que ne soient visés que les modèles d’affaires qui impliquent pour le client les risques liés aux activités bancaires classiques (opérations d’intérêts). L’acceptation de valeurs patrimoniales à des fins déterminées et ne nécessitant qu’un bas niveau de protection, par exemple l’acceptation et l’émission de monnaies numérisées ou leur mode de conservation, à l’image des coffres-forts, ne doivent pas être soumises à la LB.
Avis du Conseil Fédéral du 17.08.2016:
Selon la loi sur les banques (LB; RS 952.0), les personnes qui ne disposent pas d’une licence bancaire ne peuvent pas accepter des dépôts du public à titre professionnel (cf. art. 1 al. 2 et art. 46 al. 1 let. a LB) ou faire de la publicité pour l’acceptation de dépôts (art. 49 al. 1 let. c LB). D’après la jurisprudence du Tribunal fédéral, un dépôt du public est un engagement pris pour compte propre envers des tiers et par lequel la personne prenant l’engagement se rend débitrice de la prestation correspondante. Il faut donc partir du principe que tous les engagements constituent des dépôts. L’ordonnance sur les banques (OB; RS 952.02) règle les exceptions de manière exhaustive à l’article 5 alinéas 2 et 3 (voir ATF 136 II 43, consid. 4.2 et ATF 132 II 382, consid. 6.3.1, références comprises).
Le Conseil fédéral est conscient du fait que de nombreux modèles d’affaires Fintech prévoient l’acceptation d’avoirs de tiers (en tant que dépôts du public). Les entreprises exerçant ce type d’activité entrent dans le champ d’application de la LB et doivent disposer d’une autorisation ad hoc de la FINMA. Bon nombre de modèles d’affaires Fintech ne dépendent cependant pas de la transformation des échéances caractérisant les banques et des risques qui en découlent (notamment les risques de liquidités et risques de taux d’intérêt) car ils n’ont pas pour but de réinvestir les fonds acceptés en dépôt. Les exigences élevées prévues par la LB paraissent excessives pour ces modèles d’affaires.
Le 20 avril 2016, le Conseil fédéral a donc chargé le Département fédéral des finances (DFF) d’examiner s’il convient de réviser la réglementation des marchés financiers en vue de limiter les obstacles entravant l’accès au marché pour les fournisseurs de technologies financières innovantes. Le DFF définira ensuite les prochaines étapes. Les résultats de ces examens seront disponibles d’ici l’automne 2016.
Dans le cadre des travaux en cours, diverses solutions sont examinées en collaboration avec la branche pour diminuer les obstacles déjà connus dans le domaine de la LB. La redéfinition de la notion de dépôt proposée par l’auteur de la motion en est une. Mais d’autres solutions entrent également en ligne de compte, notamment la création d’une nouvelle catégorie d’autorisation pour les modèles d’affaires qui ne reposent pas sur une activité bancaire classique, mais se concentrent seulement sur certains éléments de cette activité, en particulier l’acceptation restreinte d’avoirs de clients, sans octroi de crédits. Les conditions de cette autorisation pourraient être plus souples que celles prévues pour l’autorisation des banques en raison des risques plus faibles et du champ d’activité restreint (par ex. capital minimum plus bas, exigences plus élevées ou pas d’exigences en matière de fonds propres, de liquidités, de révision, etc.). La création de nouvelles exceptions au champ d’application de la LB (extension des exceptions à l’art. 5 l’ordonnance sur les banques; OB) pourrait également entrer en ligne de compte pour réduire les obstacles injustifiés qui entravent l’accès au marché pour les entreprises Fintech. Dans ce contexte, le Conseil fédéral a affirmé le 20 avril 2016 que les entreprises Fintech peuvent déjà, dans certains cas, constituer une exception au sens de l’article 5 alinéa 3 lettre c OB et, par conséquent, au champ d’application de la LB. Il incombe à la FINMA de décider si la disposition s’applique dans le cas considéré.
En conclusion, accepter la motion reviendrait à ne pas tenir compte des résultats des examens en cours. Il convient donc de la rejeter.
PRroposition du Conseil Fédéral du 17.08.2016:
Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.