Eingereichter Text

Der Bundesrat wird beauftragt, folgende Massnahmen zu ergreifen:

1. Die zuständigen Bundesstellen werden angewiesen, keine Informatikbeschaffungen über 250 000 Franken ohne öffentliche Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt mehr vorzunehmen.

2. Beim Bundesamt für Justiz wird ein Rechtsgutachten über die Anwendbarkeit der Ausnahmetatbestände im Submissionswesen einverlangt.

3. Durch verbindliche Weisung an die Verwaltungsstellen wird sichergestellt, dass künftig freihändige Beschaffungen nur noch in absoluten Ausnahmefällen zugelassen werden.

4. Insbesondere auch bei mehrjährigen Lizenzverlängerungen und Wartungsverträgen für bereits im Einsatz stehende Software-Produkte wird eine öffentliche Ausschreibung obligatorisch vorgeschrieben.
Begründung

Wie der Bundesrat in der Antwort auf die Frage 09.5220 bekanntgegeben hat, sind in den letzten drei Jahren stattliche 90 Informatikaufträge in einem Wert von je über Franken 250 000 freihändig (ohne öffentliches Submissionsverfahren) vergeben worden. Dabei beruft sich der Bundesrat auf diverse Ausnahmebestimmungen. Diese Ausnahmebestimmungen enthalten einen grossen Interpretationsspielraum. Wenn wichtige Informatikprojekte ohne Einholen von Konkurrenzofferten direkt an IT-Firmen vergeben werden, wird der Wettbewerb untergraben, was staatsvertragswidrig ist und schädlich für die schweizerische Volkswirtschaft.

Investitionen in Informatikprojekte müssen nachhaltiger gestaltet und ein fairer Wettbewerb zwischen den IT-Firmen muss ermöglicht werden. Mit den vorgeschlagenen Massnahmen wird der IT-Standort Schweiz erhalten und gestärkt und werden gefährliche Klumpenrisiken vermieden.

Antwort des Bundesrates vom 19.08.2009

Das Vergaberecht unterscheidet hinsichtlich des Beschaffungsgegenstands nicht zwischen Informatik- und anderen Gütern und Dienstleistungen (vgl. Art. 6 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, BoeB; SR 172.056.1). Je nach Art der Beschaffung (Bauten, Lieferungen oder Dienstleistungen) gelten unterschiedliche Schwellenwerte (vgl. Verordnung des EVD über die Anpassung der Schwellenwerte für das Jahr 2009; SR 172.056.12). Bei Beschaffungsvolumen über dem jeweiligen Schwellenwert muss das Vorhaben öffentlich ausgeschrieben werden (Art. 6 Abs. 1 BoeB). Es gibt nur wenige Situationen, in denen eine Vergabe im Wettbewerb nicht möglich ist und somit eine Ausnahme von der generellen Ausschreibungspflicht geltend gemacht werden kann (vgl. Art. 13 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen, VoeB; SR 172.056.11). Bei Informatikbeschaffungen kommen meist die Ausnahmen gemäss Artikel 13 Absatz 1 Buchstabe c („Technische Besonderheit“), Buchstabe d („Unvorhersehbarkeit“) oder Buchstabe f („Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen“) zur Anwendung. Falls die Voraussetzungen für eine Ausnahme gegeben sind, darf die Beschaffung freihändig erfolgen. Dies entbindet jedoch bei freihändigen Vergaben über dem WTO-Schwellenwert nicht von der Publikation des Zuschlages (analog zu den Zuschlägen im öffentlichen oder selektiven Verfahren) im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB). Zudem ist auch bei diesen freihändigen Vergaben der Rechtsmittelschutz zu gewähren. Nichtberücksichtigte Konkurrenten können so mit Beschwerde die gewählte Verfahrensform (freihändige Beschaffung statt öffentlicher Ausschreibung) oder die nicht korrekte Anwendung des Beschaffungsrechts rügen.

1. Basierend auf dem geltenden Recht erfolgt bei einer Güter- oder Dienstleistungsbeschaffung über dem WTO-Schwellenwert (von aktuell 248 950 Franken für Informatikmittel und -dienstleistungen) sowohl bei der öffentlichen WTO-Ausschreibung (offenes oder selektives Verfahren) als auch beim freihändigen Verfahren eine öffentliche Publikation (vgl. Art. 24 Abs. 2 BoeB). Die Forderung der Motionärin entspricht den gesetzlichen Vorgaben und ist bereits erfüllt. Die Bundesverwaltung wird auch weiterhin öffentliche Ausschreibungen und Ausnahmen davon (Art. 13 VoeB) im SHAB veröffentlichen.

2. Nichtberücksichtigte Konkurrenten können gegen eine Vergabe das Rechtsmittel der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ergreifen. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die Verfügungen der Verwaltung (wie Ausschreibungen, Zuschläge oder Ausnahmen nach Art. 13 VoeB) auf die beschaffungsrechtskonforme Umsetzung der Vergabevorschriften. Durch die Möglichkeit der Rechtsmittelergreifung sorgen die Konkurrenten für die Kontrolle der Verwaltungstätigkeit durch die Justiz. Mit diesem Rechtsschutzsystem wird den Interessen der Wettbewerber direkt und effektiv Rechnung getragen. Die Gerichtsentscheide sorgen für die notwendigen Präzisierungen und Klarstellungen in der Interpretation und Umsetzung des Bundesvergaberechts. Eine zusätzliche Erläuterung durch ein Rechtsgutachten zur Rechtsanwendung ist nicht notwendig. Zudem sind die Gerichte bei ihrer Beurteilung konkreter Beschaffungen nicht an Auslegungen und Rechtsgutachten des Bundesamtes für Justiz gebunden. Die Einholung eines Rechtsgutachtens ist somit nicht nötig.

3. Die freihändige Beschaffung ist die Ausnahme von der Regel. Nur sofern die heute schon restriktiven Voraussetzungen erfüllt werden, können die Ausnahmen überhaupt angerufen werden. Die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für freihändige Vergaben vorliegen, unterliegt nicht dem Ermessen der Verwaltung, sondern ist durch das Bundesverwaltungsgericht auf Beschwerde hin überprüfbar. Die geltende gesetzliche Regelung sowie die Praxis zu Artikel 13 VoeB mit der Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung von Vergabeverfahren bieten somit ausreichend Gewähr für eine rechtmässige Umsetzung der geltenden Gesetze im Beschaffungswesen. Die wenigen Möglichkeiten zur Begründung von freihändigen Vergaben sind im Gatt-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422) vorgegeben. Sie werden im nationalen Beschaffungsrecht nicht erweitert.

4. In der Regel bieten die Lieferanten von Softwarelizenzen auch deren Wartung an. Die Beschaffung von Lizenzen und Wartung erfolgt somit meist zusammen. Einer Trennung von Lizenz und Wartung bzw. Pflege stehen häufig Gründe des Schutzes geistigen Eigentums entgegen. Oder es bestehen in besonderem Masse Verknüpfungen mit bereits erfolgten Beschaffungen, sodass für einen Anbieter- und Produktewechsel keine angemessenen Alternativen bestehen. Auch betriebswirtschaftlich oder ökologisch kann es unter Umständen sinnvoller sein, Weiterentwicklungen auf bereits bestehenden Systemen aufzubauen, statt jedes Mal ein komplett neues System entwickeln zu lassen. Dieser Investitionsschutz dient somit nicht nur dem Schutz eines ursprünglich vergebenen Auftragsvolumens für bestimmte Güter oder Dienstleistungen. Vielmehr erfasst er auch sämtliche betriebliche sowie organisatorische (zum Beispiel die Schulung von Mitarbeitenden auf ein bestimmtes System) oder technische Massnahmen, welche der Bund im Nachgang an eine Beschaffung ergriffen hat. Im Ergebnis will die Motionärin, dass für alle Informatikbeschaffungen über dem WTO-Schwellenwert Artikel 13 VoeB nicht mehr angewendet werden darf. Diese Einschränkung trägt weder den faktischen Gegebenheiten im Informatikbereich noch der Wirtschaftlichkeit angemessen Rechnung. Dies ist aus den dargelegten Gründen nicht sinnvoll und mit erheblichen Mehrkosten und -aufwänden (Folgekosten, Reorganisationen usw.) sowie einer Gefährdung der Erfüllung der gesetzlichen Aufträge der Bundesverwaltung verbunden. Der Bundesrat ist nicht bereit, mit der Umsetzung der Anliegen der Motionärin diese nicht zu rechtfertigenden Konsequenzen in Kauf zu nehmen.