Le Conseil fédéral tient tout d’abord à souligner que la COMCO est chargée de surveiller les activités non seulement des entreprises privées, mais également de la Confédération. Cela ne vaut cependant que pour les activités relevant du droit des cartels.

Les procédures d’achat de l’administration fédérale respectent les principes et les dispositions du droit des marchés publics. Les services adjudicateurs choisissent une procédure d’adjudication conforme à la loi et adaptée au type d’achat prévu. Selon la loi fédérale sur les marchés publics (LMP; RS 172.056.1), tous les marchés dont la valeur dépasse le seuil pertinent pour le type d’acquisition concernée (marchés OMC) doivent être publiés dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC), quelle que soit la procédure d’adjudication choisie. Ces marchés sont en principe adjugés selon la procédure ouverte ou sélective. Ils ne sont adjugés selon la procédure de gré à gré que dans les cas exceptionnels prévus par le droit des marchés publics. Toutes les procédures peuvent faire l’objet d’un recours auprès du Tribunal administratif fédéral en première instance et auprès du Tribunal fédéral en deuxième instance.

1. La Confédération ne tient pas de statistiques des achats établies selon les critères mentionnés par les auteurs de la motion. Une statistique est cependant en cours d’élaboration dans ce domaine et devrait voir le jour en 2010. Elle portera sur les achats réalisés à partir de 2009. Dans la présente réponse, le Conseil fédéral se fonde uniquement sur les chiffres de l’Office fédéral des constructions et de la logistique (OFCL), rattaché au Département fédéral des finances (DFF).

Sur mandat des unités administratives, le domaine Logistique de l’OFCL effectue les achats en matière d’informatique, de télécommunications, de publications, d’équipements de bureau et de biens d’aménagement des locaux pour l’ensemble de l’administration fédérale.

Le document ci-joint contient la liste des marchés OMC que l’OFCL a adjugés en 2007 et 2008. La procédure d’adjudication appliquée, le soumissionnaire retenu et la valeur du marché sont chaque fois indiqués. Dans la grande majorité des cas, les marchés sont passés selon la procédure ouverte ou sélective. La procédure de gré à gré n’est appliquée qu’exceptionnellement, lorsque la concurrence ne joue pas ou dans d’autres cas prévus par la loi. Parmi les autres raisons qui, selon cette dernière, autorisent le recours à cette procédure, il convient de citer en particulier les nécessités liées à la sauvegarde de l’ordre et de la sécurité publics, les particularités techniques du marché, les besoins de protection de la propriété intellectuelle, l’urgence de l’acquisition concernée ou l’existence d’un lien entre le marché à adjuger et un marché passé antérieurement.

Tous les marchés adjugés par l’OFCL, y compris ceux qui sont passés selon la procédure de gré à gré, sont publiés dans l’organe de publication officiel (FOSC) et peuvent faire l’objet d’un recours. Aucun recours n’a été formé contre les marchés adjugés selon la procédure de gré à gré en 2007 et 2008.

2. Plusieurs logiciels de Microsoft étaient déjà utilisés à large échelle au sein de l’administration fédérale au début des années 90, avant l’entrée en vigueur de la LMP.

Au début de 2009, la Confédération a renouvelé un contrat la liant à Microsoft et portant sur les prestations de maintenance et d’assistance relatives à son poste de travail standardisé. Le nouveau contrat ne prévoit pas un élargissement des prestations fournies par Microsoft. Pour des raisons tenant à la propriété intellectuelle et au savoir-faire technique, la maintenance des produits utilisés ne peut en principe être confiée qu’au fabricant ou au titulaire du droit de propriété intellectuelle. Si ce marché a été adjugé de gré à gré, c’est également en vertu des conditions auxquelles la loi subordonne le recours à cette procédure, dont les particularités techniques du marché et les besoins de la protection de la propriété intellectuelle.

Le fait que les CFF ont attribué un mandat à Microsoft à peu près en même temps que la Confédération a renouvelé le contrat qui la liait à ce fournisseur est fortuit. Le marché passé par les CFF n’a soulevé aucune contestation. Dans l’intervalle, cette décision d’adjudication est entrée en force.

3. Le Conseil fédéral part du principe que l’adjudication du marché à Microsoft est conforme au droit. Il a pris note du fait que le 2 juillet 2009 le Tribunal administratif fédéral a refusé d’accorder un effet suspensif au recours que les fournisseurs de logiciels libres ont déposé contre la décision de la Confédération suisse. Il attend que le Tribunal administratif fédéral statue sur le fond de l’affaire avant de décider des éventuelles mesures à prendre.

4. Pour l’instant, aucun appel d’offres n’est prévu concernant les projets d’infrastructure et les projets informatiques liés à l’introduction du passeport biométrique, étant donné que l’adjudication a déjà eu lieu. Dans le cadre du projet d’introduction du passeport électronique au 1er mars 2010, un appel d’offres conforme à la loi fédérale sur les marchés publics (LMP; RS 172.056.1) a été publié dans la FOSC le 22 novembre 2007. Cet appel d’offres a servi à acquérir l’infrastructure nécessaire aux demandes de passeports contenant des données biométriques mémorisées sous forme électronique.