TEXTE DÉPOSÉ

Le Conseil fédéral est chargé de prendre les mesures suivantes:

1. Les services fédéraux compétents recevront des directives leur interdisant de procéder à des acquisitions informatiques d’un montant supérieur à 250 000 francs sans publication dans la Feuille officielle suisse du commerce.

2. L’Office fédéral de la justice sera chargé de fournir un avis de droit sur l’applicabilité des exceptions en matière de soumissions.

3. Des directives contraignantes adressées aux services administratifs garantiront que les acquisitions de gré à gré ne seront désormais admises que dans des cas absolument exceptionnels.

4. Un appel d’offre public sera notamment rendu obligatoire en cas de prolongation pluriannuelle de licences ou de passation de contrats de maint

enance pluriannuels portant sur des logiciels déjà en service.

Comme l’a fait savoir le Conseil fédéral dans sa réponse à la question 09.5220, ce ne sont pas moins de 90 contrats informatiques d’un montant de plus de 250 000 francs chacun qui ont été attribués de gré à gré (sans procédure publique de soumission) ces trois dernières années. En l’occurrence, le Conseil fédéral fait valoir diverses dispositions d’exception. Or celles-ci offrent une grande latitude d’appréciation. L’attribution directe, sans appel d’offres, d’importants projets informatiques à des entreprises de la branche va à l’encontre du principe de la libre-concurrence, ce qui n’est pas conforme à la Constitution et nuit à l’économie suisse.

Les investissements consacrés aux projets informatiques doivent prendre un caractère plus durable et une concurrence équitable entre fournisseurs doit être rendue possible. Les mesures proposées permettront de préserver et de renforcer la place informatique suisse, de même que d’éviter le danger que présentent les risques agrégés.

Du point de vue de l’objet à acquérir, le droit des marchés publics ne fait pas de distinction entre les biens et services informatiques et les autres biens et services (voir art. 6 de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics, LMP, RS 172.056.1). Mais, suivant l’ordonnance du DFE sur l’adaptation des valeurs seuils des marchés publics pour l’année 2009 (RS 172.056.12), des valeurs seuils différentes s’appliquent en fonction du type de marché (construction, fournitures ou services). Lorsque la valeur du marché à adjuger dépasse le seuil fixé, le projet doit faire l’objet d’un appel d’offres public (art. 6, al. 1, LMP). Ce n’est que dans quelques rares situations qu’un appel d’offres n’est pas possible et que l’on peut faire exception à l’obligation générale de procéder à un appel d’offres (voir art. 13 de l’ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics, OMP, RS 172.056.11). Dans le domaine de l’informatique, la plupart des exceptions sont fondées sur l’article 13 alinéa 1 lettre c (« particularités techniques »), lettre d (« événements imprévisibles ») ou lettre f (« prestations destinées à remplacer, à compléter ou à accroître des prestations déjà fournies »). Si les conditions permettant une exception sont remplies, l’adjudication peut se faire de gré à gré. Cela ne dispense cependant pas, en cas de procédures de gré à gré d’une valeur dépassant les seuils de l’OMC, de publier les résultats de l’adjudication dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC). En outre, la protection juridique doit aussi être garantie lors de ces adjudications de gré à gré. Des concurrents non retenus peuvent recourir contre la procédure choisie (acquisition de gré à gré au lieu d’un appel d’offres public) ou invoquer une applicaton incorrecte du droit des marchés publics.

1. En vertu du droit en vigueur, les acquisitions de biens et de services d’une valeur supérieure au seuil de l’OMC (de 248 950 francs actuellement pour les moyens et les services informatiques) doivent faire l’objet d’une publication, qu’il s’agisse d’un appel d’offres public selon les règles de l’OMC (procédures ouvertes ou sélectives) ou d’une procédure de gré à gré (art. 24 al. 2 LMP). L’exigence de l’auteur de la motion correspondant aux dispositions légales, elle est déjà satisfaite. Comme jusqu’ici, l’administration fédérale publiera les appels d’offres publics et les exceptions à cette procédure (art. 13 OMP) dans la FOSC.

2. Les concurrents non retenus peuvent recourir contre une adjudication auprès du Tribunal administratif fédéral. Celui-ci examine les décisions de l’administration (concernant les appels d’offres, les adjudications ou les exceptions selon l’art. 13 OMP) afin de déterminer si les prescriptions en matière d’adjudication ont été appliquées de manière conforme au droit des marchés publics. De par leur possibilité de recourir, les concurrents veillent au contrôle de l’activité de l’administration par la justice. Ce système de protection juridique permet de prendre en compte directement et concrètement les intérêts des soumissionnaires. Les arrêts du tribunal contribuent à préciser et à clarifier l’interprétation et la mise en oeuvre du droit des marchés publics. Un éclaircissement supplémentaire par le biais d’un avis de droit concernant l’application des dispositions n’est pas nécessaire. De plus, lorsqu’ils analysent des marchés concrets, les tribunaux ne sont pas liés à des interprétations et des avis de droit de l’Office fédéral de la justice. Il n’est donc pas nécessaire de demander un tel avis de droit.

3. La procédure de gré à gré n’est possible qu’à titre exceptionnel. Ces cas particuliers nécessitent le respect de conditions qui ont d’ores et déjà un caractère restrictif. En cas de recours, il incombe au Tribunal administratif fédéral, et non à l’administration, de juger si les conditions requises pour adjuger un marché de gré à gré sont remplies. Les bases légales en vigueur ainsi que la pratique relative à l’article 13 OMP, qui prévoit la possibilité de recourir contre la procédure d’adjudication, constituent une garantie suffisante que la législation en matière de marchés publics est mise en oeuvre conformément au droit. L’accord du GATT du 15 avril 1994 portant sur les marchés publics (RS 0.632.231.422) énumère les quelques cas de figure dans lesquels une procédure de gré à gré est possible. Cette liste n’a pas été élargie dans la législation nationale sur les marchés publics.

4. En principe, les fournisseurs de licences de logiciels pourvoient également à la maintenance de leurs produits. Par conséquent, les contrats concernant les licences et la maintenance sont en général adjugés conjointement. Le fait de séparer la licence de la maintenance ou de l’entretien se révèle souvent impossible, pour des motifs relevant de la protection de la propriété intellectuelle. Par ailleurs, certaines acquisitions prévues ont un lien direct avec du matériel ou des services déjà fournis, si bien qu’il n’est pas opportun de changer de prestataire et de produit.

Selon les circonstances, il peut s’avérer économiquement et écologiquement plus judicieux de développer des applications pour les systèmes préexistants que de mettre en place à chaque fois un système totalement nouveau. Cette préservation des investissements consentis sert à protéger non seulement les acquisitions faites dans le cadre d’un mandat initial pour certains biens et services, mais encore toutes les mesures prises par la Confédération suite à une acquisition pour en garantir l’exploitation, l’organisation (p. ex. la formation des collaborateurs à un système particulier) et la mise en oeuvre technique.

La présente motion demande que l’on ne puisse plus se référer à l’article 13 OMP lors de l’attribution de contrats concernant des acquisitions informatiques qui dépassent la valeur seuil définie par l’OMC. Une telle restriction ne tient pas suffisamment compte des particularités du domaine de l’informatique ni de l’économicité des acquisitions effectuées. Pour ces raisons, cette proposition n’est pas judicieuse. Elle entraînerait en outre d’importants surcoûts et frais divers (notamment des coûts subséquents et des coûts de réorganisation) et entraverait la bonne exécution des tâches confiées par la loi à l’administration fédérale. Sa mise en oeuvre aurait des conséquences qu’on ne saurait justifier et que le Conseil fédéral n’est pas prêt à accepter.